A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial nº 1.163.020 – RS, cujo Relator foi o Ministro Gurgel de Faria, julgado em 27/03/17, decidiu pela legalidade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd), cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras.
A questão sub judice no presente recurso especial é se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, que é paga pelo consumidor que adquire energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica, sofre a incidência do ICMS e/ou compõe a sua base de cálculo.
No caso dos autos, tem-se que a empresa Randon S.A contratou a compra da energia elétrica com a Tractebel Energia S.A. e a sua distribuição com a Rio Grande Energia S.A. (RGE) e por isto buscou no judiciário a exclusão da base de cálculo do ICMS o valor pago a título de Tusd.
A empresa sustentou sua tese no fato que o ICMS somente seria devido sobre o valor pago a título de energia efetivamente consumida (base de calculo), excluindo-se os encargos de distribuição.
Certo é que a Tusd é um encargo pago pelos grandes consumidores de energia. Não é devido pelo consumidor tradicional que adquire energia para sua residência ou comércio e paga uma conta comum. Em razão da grande necessidade, fábricas e outros consumidores em larga escala podem adquirir a energia diretamente dos geradores, mas pagam um encargo por utilizar a rede comum de distribuição.
O Ministro Gurgel de Faria, em seu voto, acompanhado pela maioria dos Ministros, manifestou que não seria possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS e que a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição. Segundo o Ministro Relator, não há como separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.
Outro argumento considerado pelos ministros foi o impacto financeiro que a exclusão da Tusd da base de cálculo do ICMS poderia ter para os estados. Em seu voto, o ministro Gurgel de Faria mencionou, como exemplo, que o valor pago pelo uso do sistema de distribuição na conta de energia do STJ é de aproximadamente 30% do total da fatura.
O ultimo argumento utilizado pelo Ministro relator foi que “a exclusão dessa tarifa da base de cálculo do tributo, além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade, prejudica a concorrência, o que é expressamente vedado pelo art. 173, § 4º, da Carta Política”.
Cabe ressaltar que no voto do Ministro Relator houve menção de precedentes da doutrina e da jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a TUSD, ao fundamento de que essas tarifas remuneram o exercício de uma atividade meio de “transporte de energia elétrica” que foge ao espectro de incidência do tributo.
Em voto-vista a Ministra Regina Helena Costa, com respeitosa vênia ao, dele divergiu para dar provimento ao recurso especial, concedendo a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, reafirmando, assim, a jurisprudência do STJ.
Fato é que, conforme mencionado na no voto do Relator, a decisão proferida no Recurso Especial nº 1.163.020/RS é contrário a diversos outras precedentes existentes no Superior Tribunal de Justiça. Além disto, os argumentos utilizados pelo Relator para deferir a incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) é ainda minoritária.
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