Em 23 de novembro de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 714139 que, em repercussão geral, definiu que é inconstitucional a incidência de ICMS sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em alíquota superior à alíquota para operações gerais considerada a essencialidade dos bens e serviços.
Na ocasião, a maioria dos ministros do STF considerou que, tendo em vista o princípio da seletividade, é inconstitucional a estipulação, no caso de energia e telecomunicações, de alíquotas superiores às voltadas às operações em geral. Pelo princípio da seletividade, a tributação pode ser maior ou menor, dependendo do quão essencial um bem ou serviço é para a sociedade.
Em análise sistêmica, a referida decisão pode motivar outros setores a buscar a Justiça no intuito de reduzir. Um destes setores pode ser o de combustíveis, que está sujeito a alíquotas superiores a 30% em alguns estados.
O pleito de redução das alíquotas, frente à essencialidade do setor de combustíveis, seria possível caso os estados não tragam nenhum condicionante ou justificativa à alíquota majorada, de forma que a elevação pode vir a ser considerada irregular.
A título de exemplo, cita-se que a gasolina tipo C, normal ou aditivada, está sujeita a alíquotas de 34% no Rio de Janeiro (34%) e de 31% em Minas Gerais. Já sobre o etanol hidratado, a alíquota vai de 13,3% a 32% nos estados. Por outro lado, a alíquota base do ICMS em operações internas varia entre 17% e 18%.
Na sociedade atual, não existem dúvidas acerca da essencialidade do setor de combustíveis, diante o avanço das operações comerciais e aumento da frota veicular e assim, elevações no preço dos produtos são capazes de tornar toda a cadeia mais cara. Realizando-se um paralelo com a distribuição de energia elétrica, os combustíveis influenciam nos custos de transporte e nos custos de alimentação da sociedade.
No mesmo sentido, a Lei nº 7783/89, que trata do exercício do direito de greve, elenca como essenciais a “distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis” em seu artigo 10, que define quais setores não podem ser totalmente interrompidos em caso de greve.
No caso específico da tributação sobre combustíveis, o ICMS é recolhido pela sistemática da substituição tributária, e todas as empresas envolvidas na cadeia de produção, como refinarias e distribuidoras, em tese poderiam ir à Justiça com ações individuais para tentar recolher o imposto pela alíquota base dos estados.
É relevante ponderar que, ainda que a tese seja levada ao judiciário pelos setores considerados essenciais, o precedente não é aplicado automaticamente, devendo ser feita a sustentação sobre o caso específico. Isso porque, pela sistemática da repercussão geral, as decisões do Supremo Tribunal Federal devem ser aplicadas apenas a casos idênticos, e no caso do Recurso Extraordinário 714.139, a tese firmada pelo Supremo se limitou apenas a telecomunicações e energia.
Por fim, os próprios estados estão sensíveis à questão do ICMS dos combustíveis, tanto que congelaram até 31 de março de 2022 a base de cálculo do ICMS Substituição Tributária.
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