Em 11/05/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) analisou o Recurso Extraordinário (RE) nº 970.821 com Repercussão Geral reconhecida (Tema 517) e firmou a tese de que é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária optante ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.
O referido Recurso Extraordinário analisava à luz dos artigos 146-A e 155, § 2º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade.
Contudo, perdura a discussão acerca da inconstitucionalidade da cobrança da “Antecipação de ICMS” por falta de previsão constitucional de nova hipótese de incidência do ICMS, além da violação ao tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte em relação ao recolhimento do ICMS e o recolhimento unificado que a cobrança do Simples Nacional impõe, pois estas questões não foram objeto de apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Isso porque entende-se que a antecipação de ICMS para empresas optantes pelo Simples Nacional, nas compras de mercadorias para revenda de fornecedores de outras unidades da federação não foi regulamentada pela Constituição da República.
Apesar do art. 155 da Constituição da República e seus parágrafos delegarem ao Estado o direito de cobrar o ICMS, não se verifica hipótese de incidência da antecipação de ICMS para empresas optantes pelo Simples Nacional que revendem mercadorias, ou seja, que não são consumidores finais.
Assim, o art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas “g” e “h”, da Lei Complementar nº 123/06, ao estabelecer a cobrança de antecipação de ICMS nas compras interestaduais por empresas optantes pelo Simples Nacional, instituiu novo fato gerador do ICMS e regulamentou além do que dispôs o art. 155 da Constituição da República, sendo inconstitucional.
No mesmo sentido, nos termos do art. 146, caput, inciso III, alínea “d” c/c parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte em relação ao recolhimento do ICMS, bem como que a cobrança do Simples Nacional deverá ser de forma unificada e assim, qualquer descumprimento da regra de cobrar os tributos de forma unificada e centralizada, como é o caso da cobrança da antecipação de ICMS, seria considerado inconstitucional.
Caso você esteja arcando com a antecipação do ICMS no regime do Simples Nacional, entre em contato para esclarecimentos adicionais sobre o tema, visando a melhor forma de adimplemento e redução dos tributos.
