Para que seja caracterizado o vínculo de emprego, nos termos do artigo 3º da CLT, é necessário que estejam presentes alguns requisitos essenciais, são eles: pessoa física, não eventualidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade.
Se tratando de terceirização ou prestação de serviços, a análise do requisito da subordinação é essencial para que esta modalidade de relação de trabalho seja considerada válida. Assim, para que não reste caracterizada a relação de emprego, não é permitido ao tomador, mesmo que por meio de seus prepostos, gerenciar diretamente a execução dos serviços do prestador contratado, do contrário, existirá a chamada subordinação jurídica.
A subordinação jurídica consiste em um estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador comandar, dar ordens e donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Logo, direção e fiscalização são os dois polos principais da subordinação jurídica. Entretanto, em razão da necessidade de readequar a efetividade da subordinação às características do contrato de trabalho contemporâneo, especialmente em face do fenômeno da terceirização trabalhista, o conceito de subordinação foi expandido, surgindo, deste modo, a chamada subordinação estrutural.
Por sua vez, a subordinação estrutural é aquela “que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionalidade”. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 314). Portanto, basta sua integração à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços.
À vista disso, a subordinação estrutural vinha sendo aplicada pelos Tribunais Regionais do Trabalho como balizadora para caracterização ou não da relação empregatícia nos casos terceirização/prestação de serviço, já que neste tipo de relação, muitas vezes a subordinação (em seu conceito clássico) é mitigada pela autonomia, mas o prestador se mantém como peça chave dentro da empresa, mantendo relação direta com o tomador, com os objetivos sociais da empresa e totalmente integrado à atividade-fim da empregadora.
Contudo, a fim de dirimir questionamentos acerca da alteração trazida pela Reforma Trabalhista que tornou lícita a terceirização de atividade-fim da empresa, afastando, desta maneira, a incidência da subordinação estrutural como caracterizadora do vínculo de emprego, em 2018 o Superior Tribunal Federal (STF) reconheceu a possibilidade de terceirização em todas as etapas do processo produtivo, especialmente da atividade-fim, já que entende que todo trabalhador, ainda que notoriamente autônomo ou terceirizado, submete-se em certo grau à dinâmica da empresa que contratou seus serviços (Tema nº 725, de Repercussão Geral). Desta maneira, a aplicação da citada tese firmada pelo STF tornou-se, desde então, inarredável, tanto que já possuem inúmeras decisões dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do Trabalho (TST) observando esta diretriz.
Todavia, o grande alerta é que permanece a possibilidade de reconhecimento judicial de vínculo de emprego direto entre o trabalhador terceirizado/prestador de serviços e a empresa tomadora. Ao revés do que possa parecer, o STF não consagrou a viabilidade da terceirização irrestrita. O que foi modificado é a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego direto com o tomador de serviços (contratante), unicamente a partir da conceituação de intermediação da atividade-fim do empregador. Agora, a atividade-fim não deve mais ser utilizada como critério isolado para a aferição da licitude da terceirização, sendo imperiosa a constatação do desvirtuamento da legislação social, de modo que, uma vez comprovado que a empresa tomadora dos serviços gerencia diretamente a execução do trabalho, assumindo a feição insculpida no art. 2º da CLT, inclusive com subordinação direta na consecução dos serviços (art. 3º da CLT), a hipótese é de fraude na terceirização implementada, sem que nada impeça o reconhecimento do vínculo de emprego.
Por isso, resta imprescindível a análise criteriosa de um advogado especialista em Direito do Trabalho para afastar qualquer possibilidade de caracterização de uma relação de emprego nos contratos de prestação de serviços ou terceirização de sua empresa e, neste assunto, podemos te ajudar!
Não corra riscos desnecessários e que poderão impactar consideravelmente nos recursos financeiros de sua empresa.
A equipe do Ciatos Jurídico se coloca à disposição para atendimento sobre o tema.
Por Marina Rocha
Advogada especialista em Direito e Processo do Trabalho
