Duas empresas conseguiram autorização judicial para a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS e de COFINS.
Uma das decisões beneficia uma indústria de gases industriais e a outra, uma indústria de bebidas. Ambas recorreram à Justiça quando ainda estava em vigor a Medida Provisória nº 1.159, editada em janeiro de 2023, que determinava a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos. No fim de maio, a medida foi incluída na Lei nº 14.592, fruto da conversão de outra MP, de nº 1.147/2022, que trata do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse).
A União Federal adotou essa medida para tentar reduzir o impacto gerado com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Desde o início da controvérsia, em janeiro, questiona-se a determinação de que o ICMS não poderia mais ser incluído nos cálculos dos créditos de PIS e COFINS, eis que base dos créditos é diferente da utilizada para a apuração do PIS e da COFINS em si. Em adição, ao ser incluída na Lei nº 14.592/2022, passou-se a questionar a possibilidade de tal determinação fazer parte de lei que trata de matéria diversa.
A decisão que beneficia a distribuidora de bebidas foi concedida pela 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes (SP), no processo nº 5001361-70.2023.4.03.6133. Na sentença, o juiz destaca que em nenhum momento a decisão do Supremo Tribunal Federal trata da base de cálculo dos créditos das contribuições sociais, muito menos da inclusão do ICMS.
Nas palavras do juiz, o crédito de PIS e COFINS não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e sua inclusão no direito de crédito, considerando ainda que a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos do PIS e da COFINS viola a não cumulatividade.
Ele destaca na sentença que essa previsão estava em medida provisória, que perdeu a validade e acabou incluída na Lei do Perse, demonstrando a falta de pertinência entre os temas, atuando o Congresso no que o Supremo Tribunal Federal chamou de “contrabando legislativo”.
O “contrabando legislativo” ocorre com a introdução de matéria estranha em medida provisória inicialmente promulgada com outra temática.
Na sentença proferida no processo nº 5005005-17.2023.4.02.0000 pela 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro, a decisão argumenta que a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS e de COFINS aumenta de modo relevante e substancial a carga tributária do contribuinte e que o Supremo Tribunal federal se posicionou inúmeras vezes no sentido de que o método de apuração do PIS e da COFINS se diferencia daquele de apuração do IPI e ICMS, e que haveria autorização, em razão da não cumulatividade, para inclusão dos custos e despesas na aquisição de mercadoria, para aferição da base de cálculo de tais contribuições.
É importante destacar ainda que em voto proferido pelo Desembargador William Douglas em Agravo de Instrumento que também trata da indevida exclusão do ICMS dos créditos de PIS e COFINS, entendeu-se que o ICMS é um custo de aquisição e deve compor a base de crédito do PIS e da COFINS, com fundamento no princípio da não cumulatividade e que por mais que se entenda a preocupação com as contas públicas, efetuar alterações legislativas é um ato que precisa ser visto com cautela pois onerar o contribuinte é prejudicar a atividade daqueles que podem contribuir para o crescimento e equilíbrio econômico do país.
Um dos grandes questionamentos acerca da matéria é o fato de que o processo legislativo não foi formado de maneira adequada, ferindo a Lei Complementar nº 95/98 pois, se as matérias não possuíam conexão, não poderiam ser unidas a outra medida provisória para serem convertidas em lei.
A equipe do Ciatos Jurídico se coloca à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.
