No presente artigo pretendo abordar, sem o intuito de esgotar o tema, sobre o imposto ISSQN que estão sujeitas as construtoras no Brasil.
Inicialmente, cabe informar que o segmento de construção civil envolve a prestação de serviços de:
- Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
- Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)
- Instalação, reparação e manutenção em geral
Além disto, a construção civil pode ser:
- Somente mão de obra ou empreitada parcial;
- Empreitada global (todo material por conta do prestador)
Estes conceitos iniciais são importantes pois, como demonstrarei no decorrer deste artigo, o ISSQN não pode incidir sobre o material que a construtora inclui na obra.
A alíquota do ISSQN que estão sujeitas as construtoras, conforme art. 8º e art. 8º-A da Lei Complementar nº 116/03, será de no mínimo 2% e no máximo 5%.
O Município competente para cobrar o ISSQN das construtoras, nos termos do inciso I a XXV do art. 3º da Lei Complementar nº 116/03, é o Município onde está sendo executada a obra.
Conforme mencionado acima, há diversas construtoras no Brasil que, por erro de orientação do prestador de serviço contábil, tem pago ISSQN sobre os materiais que são colocados na obra pelo prestador de serviço. Em outras palavras, o prestador de serviço por obra global ou parcial ao invés de pagar o ISSQN somente sobre os serviços, paga sobre o valor total da nota fiscal.
A respeito deste assunto, cabe informar que a alínea “a” do §2º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 estabelece que “na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços”. Em complemento, o inciso I do §2º do art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 estabelece que “não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar”.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e, diante disto, é possível a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas.
Para corroborar o entendimento, vejamos os seguintes precedentes:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – BASE DE CÁLCULO – DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL – POSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 603.497-RG/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE – REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF, AgR no ARE 958.421/RJ, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/08/2016)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no ARE 728.060/RJ, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/05/2014) (g.n.)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Agravo regimental desprovido. (STF, AgR no RE 599.582/RJ, Rel. Ministro AYRES BRITO, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/06/2011) (g.n.)
Além disto o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido neste mesmo sentido, conforme precedentes: REsp 1.033.343/MG, AgInt no AREsp 1.273.312/ES, EDcl no AgRg no REsp 1.557.058/SP.
Posto isto, cabe concluir que as construtoras deverão ficar atentas na emissão de nota fiscal, destacando e pagando ISSQN somente sobre a mão de obra, ou seja, não destacando e pagando ISSQN sobre materiais utilizados na obra.
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