O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de decisão do Ministro Dias Toffoli, concedeu liminar, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, para suspender cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.
A cobrança do diferencial de alíquotas incidente sobre operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS decorrentes de contribuintes optantes pelo Simples Nacional, portanto, encontra-se suspensa.
A exigência havia sido imposta pelo Convênio ICMS 93/15, com vigência a partir do dia 1º de janeiro deste ano.
Segundo o entendimento do Ministro, a norma prevista na cláusula nona do convênio cria novas obrigações que ameaçam o funcionamento das empresas optantes pelo Simples, e invade área reservada a disciplina por lei complementar, já que o Simples Nacional é regulado pela Lei Complementar 123/06. Conforme a decisão, por se tratar de mero ato normativo, o Convênio ICMS 93/15 invadiu o campo de reserva da Lei Complementar definido pelo art. 146, inc. III, alínea “d”, da Constituição Federal. A norma violou, ainda, o direito constitucional ao tratamento tributário diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte e os princípios da capacidade contributiva, do não confisco e da isonomia tributária.
A cláusula questionada na ADI determina às empresas do Simples, assim como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação, o recolhimento de alíquotas do ICMS sobre operações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro estado. Segundo o pedido feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autor da ADI, pela Lei Complementar 123/2006 as empresas do Simples são sujeitas a uma alíquota única sobre a receita bruta mensal. A nova regra, ao impor a cobrança do ICMS sobre cada operação, ameaça a competitividade e a própria sobrevivência das pequenas empresas, conforme a entidade.
Portanto, a suspensão da cobrança do diferencial de alíquotas pelas empresas optantes pelo Simples Nacional era medida urgente, já que há risco de prejuízos para as empresas do Simples Nacional, que podem perder a competitividade no mercado.
A medida liminar concedida deve ser, agora, referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que pode ou não manter a decisão.
Em face da determinação da suspensão da cobrança, as empresas do Simples Nacional podem deixar de recolher o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais efetuadas com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS.
Os contribuintes mais conservadores, que desejarem agir de forma mais cautelosa, poderão ingressar com ações ordinárias ou mandados de segurança individuais em face dos Estados. Nestas ações, poderão requerer o depósito em juízo dos valores, medida que afasta a possibilidade da cobrança de juros. Por fim, cabe ressaltar que com a propositura de ação, fica assegurada a restituição dos valores recolhidos desde o início do ano, afastando-se, também, o risco de decadência.
SOBRE O AUTOR:
Diego Garcia, sócio diretor do Grupo Ciatos Reestruturações Empresariais, advogado especialista em Direito Privado pelo Praetorium, especialista em Direito Tributário pelo Ceajufe, Master of Business Administration pela Fundação Getúlio Vargas – FGV em Direito Empresarial e Econômico e especialista em Gestão Fiscal e Tributária pelo IEC-Puc/MG, especializando em Finanças pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG, consultor financeiro e tributário de empresas de diversos segmentos.
