Os contribuintes obtiverem importante precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre a inclusão de sócio no polo passivo de execução fiscal.
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.698.639/RJ, cujo Relator foi o Ministro Herman Benjamin, entendeu que para que um sócio seja obrigado a assumir a dívida da empresa, o Fisco precisa fundamentar sua participação em alguma infração.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é que, quando o nome do sócio constar da Certidão da Dívida Ativa (CDA), a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja transferido ao sócio da sociedade.
Contudo, verifica-se que, no caso em análise, a inclusão do nome dos sócios na CDA se deu somente em razão do disposto no art. 13 da Lei 8.620/1993.
No julgamento do REsp 1.153.119/MG, recurso representativo de controvérsia, a Primeira Seção desta Corte decidiu pela inaplicabilidade do art. 13 da Lei 8.620/1993, ante a sua declaração de inconstitucionalidade pelo STF no RE 562.276, apreciado sob o regime do art. 543-B do CPC/1973, o que confere especial eficácia vinculativa ao precedente e impõe sua adoção imediata em casos análogos.
É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, nas hipóteses do art. 135 do CTN, se comprovado que agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade.
Por unanimidade, a corte considerou inconstitucional a responsabilização, perante a Seguridade Social, dos gerentes de empresas, ou o redirecionamento de execução fiscal, quando ausentes os elementos que caracterizem a atuação dolosa dos sócios.
Desse modo, a análise da controvérsia depende de reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
O Ministro Herman Benjamin entendeu que o artigo tido como inconstitucional não pode ser usado, ou o Código Tributário Nacional ser aplicado acima dele. Além disso, entendeu que um sócio pode ter de arcar com dívida da empresa, mas apenas nos casos previstos no art. 135 do CTN. Para tanto, o STJ precisaria rever as provas levantadas, o que não era cabível naquele momento processual, ou seja, a análise da controvérsia depende de reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
A conclusão que se chega, com base neste precedente, é que, os sócios que porventura estão sendo executados por dívidas previdenciárias, com base no art. 13 da Lei 8.620/1993, poderão, através da defesa pertinente, requerer que sejam excluídos do polo passivo da execução fiscal.
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